Research理论研究
股权托管经营登记---股权托管机构的有益尝试
众所周知，非上市股份公司的股权托管，是非上市股份有限公司将股东名册委托给股权托管机构管理的民事行为，股权托管机构为股东所提供的服务是一种为保障股东权益的公信服务。其业务范围中的基本登记业务，比如初始股权登记、变更股权登记和注销股权登记在实际操作中很容易被理解和接受，而较为复杂的几种其他登记业务就很少有人深究了。
股权托管经营登记就属于较为复杂的登记业务。尽管现行的法律法规中，对此没有明确的说法，但近些年，有些地方的股权托管机构适时推出了股权托管经营登记业务，并且受到了相关行为主体和利益人的认可，对于股权托管机构而言不啻为有益的尝试。
何谓股权托管经营登记
股权托管经营登记是指在不改变股份所有权的前提下，作为托管方将其股份经营权交给受托方,受托方在约定的期限内享有股份经营权，并作为对价向托管方支付托管费用。基于这种资本运营方式所产生的股权登记行为，称之为股权托管经营登记。
从法律上看，股权托管经营是由股份经营许可和委托代理两种法律关系融合而成。对内是当事人之间股份经营权的经营许可法律关系,因此股份经营权的被许可方(受托方)要向许可方(委托方)支付托管费；对外，是当事人之间的委托代理法律关系，在签订股权托管经营合同的同时，委托方要向受托方出具股东授权委托书，使受托方在股东大会或股份公司管理上能够行使相应的权利。
股权托管经营的特点在于：第一，股份所有权不发生转移，只是股份经营权与股份所有权分离，有偿让渡给受托人享有。第二，期限性特征。受托人不是永久地享有股份经营权，它只是在股权托管经营合同约定的期限内，阶段性地享有权利。第三，有偿性特征。基于股份经营权经营许可关系，作为取得股份经营权的对价，受托人必须支付托管费。第四，可转让性特征。在托管期限内，经当事人的约定，受托人可以转让股份经营权。
通常意义上讲，股份经营权是指股权中除股份转让权利以外的其他权能和权益的总和。在股权托管经营中，该权利由受托方享有。具体内容包括受托方对股份公司享有参与重大经营决策权、监督权和建议权；受托方对股份公司享有选择管理者的权利；受托方对股份公司享有质询权(知情权)；受托方对股份公司享有投资收益权，在股权托管经营期限内，股息和红利归受托方所有。
股权托管经营登记的适用范围
股权托管经营是资本运营方式的一种创新，由于它是一种新生事物，法律法规对其并没有明确的规定和调整，很多具体的运作方式和方法处于摸索和改进阶段。目前看来，它的适用范围主要在以下两方面：
第一、股份有限公司的股东希望在不改变股份所有权的情况下，将股份经营权分离出去实现资本运营的目的。
第二、投资者在入主股份公司以前，对自己能否经营好股份公司以及股份公司今后的发展趋势信心不足，这时可通过股权托管经营与股份期权交易相结合的形式进行，先支付少量托管费尝试经营，待有信心后再行使期权收购股权。
案例说明
安徽省某投资集团公司(下称A公司)是某医药股份有限公司的发起人，该股份有限公司成立于2001年10月。2003年9月,安徽某实业发展有限公司(下称B公司)决定以2500万元的价格收购A公司2000万股发起人股份,控股并入主经营该股份公司。A公司因此可以取得500万元的投资收益。考虑到机会难得,A公司决定做此项交易。但是此项交易存在一个重大法律障碍,即由于A公司是该股份有限公司的发起人,按我国公司法的规定: 发起人的股份在股份有限公司成立后3年内不允许转让。如何在不违反法律规定的前提下，实现A公司的交易目的呢？在这种情况下，A公司采取了股权托管经营的交易方式。A公司股权托管经营方案的操作要点如下：
第一、A公司将其对股份有限公司的2000万股发起人股份托管给B公司经营,托管经营期限为2003年9月至2004年11月末。在托管经营期限内，B公司享有股份经营权。
第二、作为对价，B公司在取得股份经营权的同时，在双方签订股权托管经营合同书当日，向A公司一次性支付托管费500万元。
第三、在股权托管经营合同书中，A公司承诺在托管经营期限结束的最后一个月内(此时股份有限公司成立已经期满3年)，A公司应将其所持有并已经托管给B公司的2000万股发起人股份转让给B公司，转让价格为2000万元，A公司负责办理股权过户手续。如果A公司不能履行此项承诺，应该退还所收取的500万元托管费和2000万元股权转让预收款，并且赔偿因此给B公司造成的经济损失。
第四、在签订股权托管经营合同书之日，B公司向A公司支付2000万元股权转让预付款。
第五、双方约定，股权托管经营合同书在依法成立的股权托管机构办理完股权托管经营登记手续后生效。
完善股权托管经营登记的有关问题
首先，股权托管经营是为解决非上市股份公司资本运营的实际需要而创制的，因其创新性质，股权托管经营业务本身尚需实践的检验，特别是需要从立法上赋予股权托管经营登记具有对抗第三人的法律效力。
其次，要发展股权托管经营登记业务，股权托管机构必须取得当地工商行*管理部门对办理股权变更登记行为的法律效力的认可。要在工商行*管理部门与股权托管机构之间建立非上市股份公司股权变更登记业务的衔接机制，形成两个机构间具体的业务操作制度和流程。
再次，在为非上市股份公司发起人股东办理股权托管经营登记手续时，应避免出现“一人公司”的现象，即股份公司的其他全部股东将其股份经营权全部托管给一个发起人股东享有并行使，否则有违《公司法》的立法原则(下文例证)。
还有，非上市股份公司的股东可以将其全部股权中的部分股权拿出来办理股权托管经营。尽管在同一股权名下存在着两种不同的运作形式，但是这并不与法律相悖，且符合股权托管经营的基本理念。
股权托管经营登记的例外
股份有限公司成立不久(未满三年)，发起人股东因经营理念产生分歧无法合作，有股东要退出，想出了在股东之间以“股权托管”换取投资对价的办法，这显然违背了股权托管经营的基本原则，与前文讨论的股权托管经营登记有着本质的区别，在法律上也是行不通的。举例说明：
甲、乙、丙、丁、戊五人经审批共同发起设立某股份有限公司，公司注册资本3000万元。半年后，因经营理念产生分歧，丙、丁、戊三人认为与甲、乙二人无法继续合作，鉴于《公司法》规定发起人在股份公司发起设立三年内不得转让其持有的股份，遂在某股权托管机构协助下，分别与甲方(主发起人)订立《股权托管协议》。以甲方(包括甲、乙)与丙方(包括丙、丁、戊)签订的协议为例，主要条款如下：
● 在股权托管经营期限内，甲方享有并可根据自己的意志独立行使除股份转让权以外的丙方股份所有权的其他全部权益———即股份经营权。具体内容包括甲方对股份公司享有：重大决策权、监督权和建议权；选择管理者的权利；质询权(知情权)；投资收益权及其他权益。
● 作为从丙方取得股份经营权的对价，甲方应向丙方支付托管费人民币500万元(注：与股份公司发起设立时丙方的投资额相等)。支付托管费的时间为在某股权托管机构办理完股权托管经营登记手续后的第一个工作日，方式为甲方向股份公司借款支付(注：股东大会决议同意)。
● 在股权托管经营期限内，丙方只是名义上持有股份公司500万股股份的所有权，丙方不得转让该股份的所有权，并且不得干涉甲方基于本协议所取得的股份经营权。
● 在2004年6月1日(注：正好是发起人股三年禁售期满之日)后7个工作日内，丙方应将其在股份公司中500万股的股权无偿转让给甲方或甲方指定的第三人。
此案例揭示的是新近出现的众多“股权托管”现象中的一类。这种股权托管行为的不合理性在于：
第一，这种股权托管关系将使公司内部治理结构趋于瘫痪。《公司法》关于公司内部治理结构的三权分立架构是公司企业不同于其他非公司企业的本质特征之一，是强行法，不能由当事人以私人协议改变。在此类股权托管行为中，一部分股东与特定股东以合同的形式重新安排公司机构(股东大会、董事会等)的权利，《公司法》所规定的股东权以委托的形式授予某一股东行使，从而改变了《公司法》预先设计的公司内部股东大会、董事会、监事会和经理分权制衡的治理结构及其权限安排，可能使股东大会、董事会、监事会由其一人就可控制，违反《公司法》关于公司内部治理结构的法定安排。
其次，托管人收取的“托管费”由公司“出借”，有抽逃公司资金的嫌疑。 公司成立后，公司发起人、股东的出资便转化为公司的财产，公司发起人、股东也就丧失了对该出资的所有权。公司发起人、股东在公司成立后抽逃出资的行为，实质上是一种侵犯公司财产的行为。由于公司的财产遭到侵害，公司债权人的利益也将因此受到损害。可见，抽逃出资的行为具有一定社会危害性。所以，公司法和刑法均对实施这种行为的公司发起人、股东规定了相应的法律责任。在此类股权托管中，委托方往往收取与股份转让等值的“托管费”。上文中的协议正是这样，发起人股东以股权托管为名，向受托人收取巨额“托管费”，巧的是该“托管费”正好与他们在公司发起成立时的投资额相同。而且，在明知受托人个人并无支付能力的情况下，他们还一致同意受托人从公司中借取同样数额的巨款，直接划入“托管人”个人账户，公司资金因此被巨额抽回。
结束语
股权托管在我国还处于发展和完善的阶段，股权托管机构在尝试业务创新的过程中，难免出现鱼目混杂的现象。正因为如此，作为相关的行为主体，*职能部门应引起足够的重视，加以引导和规范。同时，亟待立法部门出台有关股权托管的专项法规，控制股权托管和股权交易市场的系统风险，趋利避害，最终为解决企业特别是中小企业的实际问题提供一条切实可行的通道。
（作者为安徽省股权登记结算有限公司总经理）
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